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ÖR150 Polizei- und Ordnungsrecht | Ermessen nach § 40 VwVfG | gebundene Verwaltung | intendiertes Ermessen | Ermessensfehlgebrauch | Teil 1
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Im wöchentlichen Podcast Gerechtigkeit & Loseblatt – Die Woche im Recht besprechen Beck-aktuell-Chefredakteurin Pia Lorenz, Strategieberater und Kolumnist Dr. Hendrik Wieduwilt und Beck-aktuell-Redakteur Dr. Maximilian Amos, was diese Woche wichtig war in Recht, Rechtspolitik, Rechtsmarkt und Justiz.
Folgenbeschreibung:
In dieser Folge tauchen wir tiefer in das pflichtgemäße Ermessen nach § 40 VwVfG ein – die Grundnorm für jede verwaltungsrechtliche Klausur mit Kann-, Soll- oder Muss-Vorschriften.
Zunächst wird die gebundene Verwaltung (ist/muss-Vorschriften, keine Anwendung des § 40 VwVfG) von echten Ermessensnormen abgegrenzt. Dazwischen liegt das intendierte Ermessen: Bei Soll-Vorschriften ist der Regelfall gebunden, nur in atypischen Fällen eröffnet sich Entscheidungsfreiheit. Atypisch sind insbesondere Fälle, die zwar vom Wortlaut, nicht aber vom Zweck der Norm erfasst werden (z. B. Missbrauchsfälle) – die Voraussetzungen eines atypischen Falls unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Intendiertes Ermessen ist die vom BVerwG entwickelte Obergruppe, zu der die Soll-Vorschriften zählen; es lässt sich nicht immer am Wortlaut ablesen, sondern muss durch Auslegung ermittelt werden – ein Indiz ist ein regelbeispielhafter Normaufbau.
Für die Kann-Vorschrift als Normalfall im Polizeirecht wird sodann der Verstoß gegen § 40 VwVfG geprüft. Dieser kann auf zwei Wegen vorliegen: Verfehlung des Ermessenszwecks oder Nichteinhaltung der gesetzlichen Grenzen. Im Fokus dieser Folge steht der Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch): Die Behörde bleibt zwar im Rahmen der Ermächtigungsnorm, übt ihr Ermessen aber aus sachfremden Gründen aus (z. B. Strafgründe bei Gefahrenabwehrmaßnahmen, Schikane). Der Ermessenszweck wird dabei vor allem systematisch ausgelegt.
Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens folgen in ÖR151.
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